从施工总承包到工程总承包的八大转变

  来源：《建筑》杂志

  表面上看，施工总承包到工程总承包只是增加一个 设计内容，合同文本似乎差别不大，但有本质的区别。如果用施工总承包的思维模式去承担工程总承包的业务， 那就是较大的风险，因此，转变思维模式迫在眉睫，其中八个方面的转变尤为重要。

  一、从承包施工向承担大部分设计或全部设计和施工转变

  施工总承包的范围仅是施工任务，也可以包括设备和材料采购，但不承担设计任务，工程总承包不仅承包 施工任务，还要承包项目的大部分设计或全部设计任务， 也常常负责设备和材料采购。

  工程总承包不是设计 + 施工的简单相加，而是发生了化学反应，这是一种崭新的交易模式，就存在新的风险。

  承担施工总承包的单位需要具备施工总承包资质，根据《房屋建筑和市政基础设施项目总承包管理办法》 第十条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模 相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资 质的设计单位和施工单位组成联合体”，行业内简称工程总承包单位需要具备双资质。

  二、从按图纸和标准施工向按雇主要求和合同设计建造并符合预期目的转变

  施工总承包商的基本义务是按图施工和按标准施工， 根据《建设工程质量管理条例》第 28 条规定“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现 设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议”。

  只要施工总承包商按照标准施工，肯定可以免除其责任；只要施工总承包商按图施工，一般都可以免除责任，但在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，及 时提出意见和建议后才可以免除责任。

  FIDIC 关于 DB 的招标文件中并无图纸和规范，但有 “雇主要求”合同文件。雇主的要求是指合同中包括的雇 主要求的文件，以及根据合同对此项文件的任何补充和 修改。“雇主的要求”规定了工程的目的、范围、设计及 技术标准和功能性要求。FIDIC 建议业主清晰地定义和 描述工程完工后所希望达到的“目的”，如果业主要求中 没有相应的定义和描述，则应符合工程常规目的。

  2017 版“黄皮书”通用条件第 4.1 款【承包商的义务】对承包商的基本义务是：“承包商应按照合同实施工 程。工程完成后，工程（或区段、或工程的某个部分、 或生产设备的主要部分）应能符合业主要求中定义和描 述的预期目的（如果业主要求中没有定义和描述此类目 的，应符合它们的常规目的）。

  因此，工程总承包商不存在按图施工问题，因为图 纸是由其设计的，工程总承包商是按照“雇主的要求” 和合同设计建造。承包人设计文件存在的错误、遗漏、 含混、矛盾、不充分之处或其他缺陷，无论承包人是否 根据本款获得了批准，承包人均应自费对前述问题带来 的缺陷和工程问题进行改正。

  工程总承包商应按照标准、规范实施，如果承包商按照标准实施，但工程竣工后没有达到预期使用目的， 工程总承包商是否承担责任呢？

  杨晓鹏在“设计责任中的双重义务—谁应当对设 计标准中的错误负责”一文中，刊发一则设计施工总承 包合同案例，具体阅读该文。文章指出，最高法院认为 “修建能够履行一定职责（满足一定功能）的工程的明 确义务优先于遵守一定图则和规范的义务，并且尽管承 包商按照图则和规范实施工程，它也将为工程的失败负 责。它也不能因修改工程以使其满足规定的功能而获得 额外的支付。”

  法院的裁判逻辑是：满足使用功能要求的义务优先 于遵守一定标准的义务，尽管承包商按照标准实施工程， 且不存在过失。也就是说，工程总承包商即使按照标准 设计建造，也并不能免除其违约责任，其完成工程还必 须首先满足工程预期目的或使用功能要求，对最终产品 负责，这也是和施工总承包的根本区别。

  工程总承包商的基本义务是按合同实施工程。工程完成后，应能符合业主要求中定义和描述的预期目的。

  三、从承担施工风险向承担设计施工风险转变

  施工总承包商只承担施工责任风险；工程总承包商不仅要承担施工责任风险，还要承担设计责任风险。在传 统模式下设计合同中，设计方承担设计责任是疏忽责任， 或称过错责任，业界称之为“尽职责任”“不当行为责任”， 判断设计方是否具有过错，主要看设计方以合理的技能 和谨慎来进行设计。只要设计方以合理的技能和谨慎来进行设计，即使没有达到预期目的并能具有预期功能，也不需承担责任。而在工程总承包中的设计责任与传统 模式下设计责任有本质区别。

  国际工程合同专家罗格·诺尔斯认为，建造一个满足使用功能要求的建筑物的义务是一项不容置疑的职责， 不容闪失。他在一则设计施工总承包合同典型案例评析中认为，承包商的职责就是保障所完成的工程合理地满足他们已知使用功能的要求。设计人的责任应保障他们 的设计满足其使用功能的要求。

  这项职责高于只负责设计的建筑师的职责，其区别在于，负责的建筑师有过失时，才承担责任。任何设计成果出错的责任都将由负责设计施工的承包商或分包商承担，无论问题是否源于疏忽。

  因此，工程总承包商承担的设计责任是无过错责任，或称严格责任，业界称为“符合预期目的责任”“适用性责任”。承包商应履行合理的技能和谨慎义务，并要符合工程预期目的；如果没有达到工程预期目的，不管工程总承包商是否履行了合理技能和谨慎义务，都要承担责任。

  工程总承包商的设计责任重结果，传统模式下设计责任重过程，工程总承包商的设计责任比传统模式下设 计责任更重、更严，风险也更大，这也是工程总承包单 一责任主体的优势。需要注意的是，如果设计单位牵头 联合体承担工程总承包业务，那就需要完成角色的转变， 从对设计承担合理技能和谨慎的过错责任转移到必须保 证工程使用目的并对结果负责的严格责任。

  此外，发包人提供的资料有错误或遗漏上，施工总承包商和工程总承包的责任也有较大区别。

  在施工总承包中，发包人提供的资料有错误或遗漏， 则完全由发包人承担严格责任，承包商不承担任何责任；但在工程总承包合同中，承包商对业主提供的全部数据和 信息有审核义务，在 DB 合同和 EPC 合同中也有不同。在 DB 合同中，承包商对业主提供的全部数据和信息有审核义务，适用过错责任。过错程度均考虑到时间、成本、可行性以及承包商的经验，如果属于一个有经验承包商无法 发现发包人提供数据和信息的错误，则由此引起的错误由 发包人负责。在 EPC 合同中，承包商对发包人按照合同约 定提供的数据和信息的审核，适用严格责任，承包人对由 此引起的设计错误负责，但是合同明确列出由发包人负责 无误性的数据及由此导致的设计错误，则由发包人负责。

  四、从单价合同到总价合同的转变

  施工总承包采取单价合同（注：实践中，也不排除部分工作采取单项总价包干）。单价合同属于重新计量合同， 合同价格以工程量清单中的单价和实际结算的工程量计 算，施工总承包需要重新计算和确定每个支付周期内完成的工程量。

  工程总承包采取总价合同（注：实践中，也不排除少部分工作采取重新计量的单价合同），不重新计量，每期的支付并不完全以合同中的单价和实际完成工程量为基础进行计算，而是需要确定每个支付周期完成的里程碑。

  在施工总承包模式下，由于采取单价合同，承包商的策略往往是“低中标、勤签证、高索赔”，但在工程总 承包模式下这个策略是失效的，因为工程量不重新计量， 工程量变化的风险由总承包承担。

  五、从设计 - 招标 - 施工向设计施工交叉进行转变

  施工总承包适用设计和施工两阶段分离的 DBB模式， 按照设计 - 招标 - 施工的程序进行，设计单位完成设计后，才进入施工环节。工程总承包适用设计和施工整合模式，设计和施工由同一总承包商负责，设计和施工可 同时展开、交叉进行。

  在施工总承包模式下，设计和施工是分离的，而工程 总承包的核心是设计和施工的整合，切忌设计、施工两张 皮，设计和施工要整合在一个团队，设计要考虑施工因素，施工也要对设计提出要求，并可交叉进行，从而提有效益。

  六、质量管理从过程管理向为最终产品负责转变

  施工总承包质量管理的目标是施工质量要满足图纸 和技术标准的要求。

  工程总承包商是单一责任主体，其质量管理目标是工程竣工后应符合预期使用目的（FFP），必须对最终产品负责，必须对结果负责。让单一责任主体对合同约定 的最终结果负责，即必须满足工程预期的使用功能要求， 这是一个巨大无比的责任。

  工程总承包商，既不是按图施工，也不是仅仅按照标准设计建造，而是必须按照合同设计、实施和完成工 程，并修补工程中的任何缺陷。完成后，工程应能满足合同规定的工程预期目的，这是应该铭记在心，因为这 是工程总承包商的基本义务。

  七、进度管理从复杂向控制更难转变

  施工总承包的施工进度管理比较复杂，但工程总承包商除了施工，还负责设计，设计需要业主审批，而设计审批时间在工程总承包合同惯例中没有刚性约束，导致设计 进度控制困难，因此工程总承包商的进度控制更难。

  工程总承包商要加强设计团队的建设，除了提高设计质量外，还要提高设计团队的沟通能力，和业主建立良好的关系，这是控制设计进度的关键。

  八、造价管理从外延管理向内涵管理转变

  施工总承包一般采取单价合同，承包商承担单价变化的风险，业主承担工程量变化的风险，工程量增加是施工总承包商的利润点，造价管理侧重外延管理。

  工程总承包一般采取总价合同，工程总承包商承担单价变化和工程量变化的风险，工程量增加是工程总承包商的风险点，造价管理侧重内涵管理。

  施工总承包商的造价管理是目光向外，需找索赔点；而工程总承包商的造价管理是目光向内，苦练内功，重点在成本管理，不断提高成本管控水平。